¿Cómo ha evolucionado la gestión de riesgos y el cumplimiento en la financiación de proyectos de infraestructura?

Especiales05-10-2020

Con el crecimiento de los contratos de concesión bajo el esquema de Asociaciones Público-Privadas (APP) surgidos con la Ley 1508 de 2012, se generó un nuevo campo de estudio y, a su vez, una necesidad de mercado que se vio reflejada en la aparición del riesgo de cumplimiento, en el marco de proyectos de infraestructura pública en Colombia.

Lo anterior, impulsado por dos aspectos: la evolución de lo que se entiende por cumplimiento (compliance), y los eventos de corrupción que suelen asociarse a este tipo de proyectos, o en general, a contratos de naturaleza pública. Esto, por ejemplo, se ha dado en el sector financiero, motivado por sus obligaciones legales y el cumplimiento de los más altos estándares; además de la protección de sus recursos, ha debido implementar medidas y controles que le permitan prevenir, administrar y mitigar la ocurrencia de tales riesgos.

En este sector (y en muchos otros), se ha dado un importante avance desde la aparición de este tipo de proyectos hasta hoy. En un principio, los mecanismos de mitigación implementados se limitaron a responder ante la materialización del riesgo. Hoy en día, el foco está en la prevención de la ocurrencia de este.

Por eso, en los contratos de crédito que se suscribieron en la primera etapa de estos proyectos, pueden encontrarse referencias a eventos de incumplimiento motivados por hechos de corrupción, o a obligaciones generales de cumplir con la ley y los parámetros del correspondiente banco.

Con el tiempo se han establecido mecanismos más robustos que se basan en la prevención (no solo en la reacción), y que permiten tener pleno conocimiento de la contraparte y los sujetos relevantes que se presentan en este tipo de relaciones. Así mismo, se han incluido obligaciones puntuales de adopción de políticas de cumplimiento, sumado a eventos de incumplimiento claros y que pueden materializarse.

Estos mecanismos han nacido del estudio y análisis de los riesgos asociados a dichos proyectos, lo que ha permitido establecer que, en el marco de los contratos de concesión de infraestructura pública de APP, confluyen varias relaciones contractuales que deben ser tenidas en cuenta al momento de analizar los riesgos de cumplimiento dentro del financiamiento de este tipo de proyectos. Las relaciones más importantes se pueden observar en la siguiente gráfica:

Te puede interesar:

> Ingeniero independiente e interventoría: dos roles diferentes y fundamentales en la ejecución de un project finance
> Financiamiento estructurado: un mecanismo de financiación diseñado a la medida
> Fórmula de terminación en proyectos 5G: implicaciones de rentabilidad y financiación

Importancia del área de cumplimiento en proyectos de infraestructura

El esquema anterior permite ver de forma general los sujetos que interactúan en la ejecución de estos proyectos, donde la relación central se da entre la entidad contratante y el vehículo de propósito especial (SPV por sus siglas en inglés), de donde surgen todas las demás relaciones.

Cabe resaltar que, en el marco de esta relación, es posible y frecuente, que se presenten hechos de corrupción asociados a cualquiera de sus etapas. Esto se puede presentar en el proceso de selección o durante la ejecución de la obra, ya sea en las adiciones, modificaciones, o cualquiera de los eventos que son propios de dichos proyectos, lo que podría implicar la paralización o terminación de este, generando un impacto para los miembros de la relación original y para sus financiadores.

Esto evidencia que son necesarias las áreas de cumplimiento de las entidades financieras, porque deben cubrir aquellos escenarios donde los riesgos asociados a cumplimiento se puedan materializar.  

Nuestros esfuerzos se han enfocado en esta relación, buscando el pleno conocimiento de las condiciones del SPV, sus administradores y sus accionistas directos o indirectos hasta llegar al beneficiario final, sin tener en cuenta inicialmente el proyecto mismo.

Parte de la mejoría desde que nacieron este tipo de proyectos, se ha dado porque no nos limitamos a identificar con quién nos estamos relacionando, ni las diversas alertas públicas que se puedan presentar en su contra. Por el contrario, ahora se busca garantizar que el proceso de selección cuente con un orden básico, que permita entender que en su desarrollo no se presentaron hechos que pudieran llegar a disparar el riesgo de cumplimiento y así, extender nuestro marco de acción al proyecto y no solo a la contraparte.

Por esto, el enfoque que se le ha dado al estudio del riesgo de cumplimiento asociado a este tipo de obras ha evolucionado y se ha complementado. A ello se suma otro tipo de relaciones, por ejemplo, entre el SPV y el contratista EPC (por sus las siglas en inglés de Engineering, Procurement and Construction) y de O&M (por sus siglas en inglés de Operation and Maintenance) y de estos con los diversos funcionarios públicos con que tendrán que relacionarse para la adecuada ejecución del proyecto.

Así pues, si el sector financiero tiene una relación directa con el SPV y sus promotores, ¿por qué mirar hacia quien ejecuta materialmente el proyecto?

La respuesta está en la naturaleza de sus funciones y riesgos. Por regla general, este asume los mismos riesgos cuya responsabilidad fue adquirida por el SPV ante la entidad contratante. Por tanto, ejecuta las obligaciones concernientes a dichos riesgos, dentro de las que se encuentra la ejecución de obra.

Además, aunque en dicha relación no se puede hablar de procesos de selección y de contratos de naturaleza pública, sí se puede discutir sobre el riesgo que representa que, en esta ejecución de obra, sea necesario acudir a funcionarios públicos para obtener permisos y licencias para el adecuado logro del proyecto. Así mismo, en el proceso que adelante el SPV para la selección del EPC o del O&M, se pueden presentar actos de corrupción privada.

¿Cómo procurar que quién funja como contratista EPC o de O&M sea una persona íntegra?

Aplicando mitigantes a los riesgos identificados en el marco de cada relación. Esto se logra, entre otros, a través de cláusulas aplicables en el contrato de crédito mediante las cuales:

• Los deudores declaren la situación real de las alertas identificadas y se comprometan a revelar la información completa de ellos y sus relacionados.
• Hagan diligencias completas sobre cada uno de los sujetos relacionados, incluido el constructor, llevando a cabo sus negocios en atención a la ley.
• Se comprometan a adoptar un programa de cumplimiento especial para el SPV suficientemente encaminado a autogestionar los riesgos identificados.
• Se obliguen a garantizar que este programa sea evaluado periódicamente por un tercero independiente.

El contratista de EPC estará incluido dentro del proceso de debida diligencia y del clausulado. Así, del estudio de sus condiciones individuales derivará en mayor o menor medida el alcance de este.

Gracias a esta evolución, hemos logrado identificar para exponer a modo ilustrativo, no solo los riesgos identificados en la relación central de estos proyectos, sino de otros sujetos involucrados en su ejecución, construyendo las gestiones necesarias y los posibles instrumentos de mitigación de riesgos de cara a cada relación relevante.

A continuación, te compartimos un resumen en PDF de las medidas que hemos logrado implementar, alrededor de los proyectos y en el marco de sus diversas relaciones:

¿Te pareció útil este contenido?